Поставщики не платят налоги – приводим аргументы для спора с налоговой

«Проблемные» поставщики: новые способы защиты в налоговом споре

В предыдущих выпусках рассылки мы уже не раз затрагивали вопрос об изменении в худшую для налогоплательщиков сторону судебно-арбитражной практики по налоговым спорам, связанным с извлечением необоснованной налоговой выгоды, особенно по делам, в которых речь идет о выявлении в числе поставщиков «фирм-однодневок» и иных «проблемных» контрагентов. Сегодня мы поговорим о возможности приведения новых аргументов в защиту налогоплательщиков по такого рода делам.

Отход судов от принципа превосходства существа над формой

Действительно, после обнародования Постановлений Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 №9299/08 и №7588/08 от 18.11.2008г. подходы арбитражных судов к рассмотрению налоговых споров, по которым налоговыми органами представляются доказательства отсутствия регистрации поставщика в качестве юридического лица в ЕГРЮЛ или свидетельские показания директора компании-поставщика о его непричастности к деятельности этой компании, резко изменились.

Если раньше в случае выявления фактов подписания документов от имени поставщика неустановленным лицом возможно было вести речь о признании правомерными даже вычетов по НДС по этому поставщику, то в настоящее время выявление данного факта в подавляющем большинстве случаев является достаточным основанием для признания судом неправомерными не только вычетов по НДС, но и основанием для исключения из состава расходов по налогу на прибыль сумм, перечисленных такому контрагенту. При этом суд не интересуют ни реальность совершения хозяйственных операций, ни проявление налогоплательщиком должной осмотрительности, во главу угла ставится лишь формальное отражение в документах недостоверной информации. По «несуществующим» поставщикам арбитражные суды занимают еще более формальную позицию.

Что же в таких условиях можно противопоставить доводам налоговых органов и арбитражных судов? Неужели приходится констатировать полное отсутствие шансов на положительный для налогоплательщика исход дела? Нам представляется, что нет.

«Нет поставщика» не равно «нет сделки»

Так, в отношении «несуществующих» поставщиков, соглашаясь с устоявшейся позицией судов и налоговых органов о том, что поставщики, не зарегистрированные в ЕГРЮЛ, не обладают правоспособностью юридического лица и не могут в силу действующего законодательства совершать сделки, влекущие юридические последствия, по нашему мнению, можно попытаться занять следующую позицию.

Действительно, в соответствии со ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. А в соответствии с п.3 ст.49, п.2 ст.51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным и обладает правоспособностью со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц.

Вместе с тем, ч.1 ст.183 ГК РФ установлено, что при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

Учитывая, что договоры и документы, опосредующие их исполнение, от имени «несуществующих» поставщиков в подавляющем большинстве случаев подписываются вполне реальными людьми, а налоговые органы при выявлении факта отсутствия регистрации поставщика в ЕГРЮЛ не утруждают себя проведением мероприятий по розыску лиц, подписавших договор, и проведением их допросов, в большинстве случаев можно вести речь о заключении налогоплательщиком сделок с лицами, подписавшими договоры от имени «несуществующих поставщиков», поскольку очевидным является то обстоятельство, что они («несуществующие» поставщики) не могли одобрить заключение данных сделок.

На правомерность данного подхода неоднократно указывали арбитражные суды. Так, например, ФАС Уральского округа в Постановлении от 02.07.2009 №Ф09-4557/08-С4 по делу №А50-15812/2007-Г01 отметил следующее: «Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что названный договор является незаключенным в связи с фактическим отсутствием второй стороны, поскольку общества «Орион-Строй» с ИНН 5905224510 не существует. Соглашаясь с тем, что заявленные требования не подлежат удовлетворению, апелляционный суд посчитал выводы суда первой инстанции относительно незаключенности договора уступки права от 16.04.2005 неверными, исходя из следующего. От имени общества «Орион-Строй» оспариваемый договор подписан Распоповым И.Н., который на момент заключения договора не являлся генеральным директором названного общества. В силу п. 1 ст. 183 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку. С учетом этого апелляционный суд пришел к выводу, что сторонами оспариваемого договора являются общество «СВК-Строй» и Распопов И.Н., между которыми в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям данного договора (п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации). Выводы суда апелляционной инстанции соответствуют действующему законодательству и материалам дела».

Ранее ФАС Северо-Западного округа в своем Постановлении от 16.09.2004 №А05-856/04-9 также отмечал, что «Несуществующее юридическое лицо не может уполномочить действовать от его имени совершающее сделку физическое лицо, поэтому несуществующее юридическое лицо не может быть участником договора (статьи 182, 420 ГК РФ). Если одним из участников сделки выступает несуществующее юридическое лицо, то сделки между юридическими лицами не существует. В данном случае стороной по фактически осуществленной сделке является не несуществующее юридическое лицо, а выступавшее от его имени физическое лицо (статья 183 ГК РФ). То есть фактически имеет место сделка, участниками которой выступают юридическое лицо-покупатель и физическое лицо-продавец». К аналогичным выводам неоднократно приходил и ФАС Северо-Кавказского округа, см., например, Постановление от 25.09.2006 N Ф08-4274/2006-1833А по делу N А32-54771/2005-58/1470, Постановление от 26.02.2006 N Ф08-383/2006-175А по делу N А22-1078/2004/11-166, Постановление от 31.01.2006 N Ф08-88/2005-64А по делу N А53-9326/2005-С6-44, Постановление от 09.03.2004 N Ф08-736/2004-300А и др.

Вместе с тем, справедливости ради, необходимо указать и на существование противоположной точки зрения судей арбитражных судов, хотя и не столь распространенной. Так, ФАС Уральского округа, рассматривая налоговый спор, в котором фигурировал «несуществующий» поставщик, отклонил довод налогоплательщика о возможности применения ст.183 НК РФ, указав, что «ссылка на положения ст. 183 ГК РФ судом кассационной инстанции не принимается, поскольку основанием для отнесения на расходы являлись первичные бухгалтерские документы, касающиеся деятельности вышеуказанных юридических лиц, а не физических лиц, подписавших акты приемки-передачи спорных векселей» (см. Постановление ФАС Уральского округа от 05.08.2009 N Ф09-5479/09-С2 по делу N А50-7128/2008-А6).

Еще одним контраргументом в налоговом споре с «несуществующими» поставщиками и иными «проблемными» контрагентами может быть ссылка на необходимость установления размера (величины) полученной необоснованной налоговой выгоды.

В каких случаях это может быть применимо? Например, в тех ситуациях, когда есть неопровержимые данные о первоначальном поставщике-производителе приобретенного налогоплательщиком товара (заводе-изготовителе продукции, лесхозе, поставившем древесину, и т.п.) и неоспоримые доказательства реальности совершения хозяйственных операций.

Так, если гипотетически предположить, что сделок по приобретению сырья у проблемных поставщиков в действительности не было, и налогоплательщиком была получена необоснованная налоговая выгода, то он в любом случае должен был бы понести расходы, связанные с приобретением товаров у первоначального поставщика-производителя, поскольку без приобретения данных товаров осуществление деятельности налогоплательщиком было бы невозможно.

Размер этих расходов должен соответствовать размеру сумм, уплаченных первоначальному поставщику-производителю проблемными поставщиками (в случае, если они непосредственно закупали товары у производителя), или, как минимум, размеру минимальных отпускных цен поставщика-производителя на аналогичные товары (в случае, если проблемные поставщики не имели прямых хозяйственных взаимоотношений с производителем).

Необходимость такого подхода к рассмотрению налоговых споров полностью согласуется с правовой позицией Конституционного Суда РФ о недопустимости формального подхода к рассмотрению налоговых споров без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (см., например, правовую позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в Определении Конституционного Суда РФ от 12 июля 2006 г. N 267-О).

Изложенная позиция также полностью соответствует и мнению ВАС РФ, который в развитие указанного Конституционным Судом РФ принципа указал в п.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу об учете налогоплательщиком для целей налогообложения операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, то суд должен определить объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

К сожалению, правоприменительная практика, подтверждающая правильность рассматриваемого подхода к разрешению налоговых споров, в настоящее время отсутствует. Впрочем, на сегодняшний день отсутствует и практика, опровергающая правомерность его использования, что дает основания рассчитывать на формирование положительной (для налогоплательщиков) практики по данного рода делам.

В заключение хотелось бы напомнить, что безвыходных ситуаций по налоговым спорам не бывает. Каким бы бесперспективным ни казался налоговый спор и какой бы устойчивой ни была арбитражная практика по аналогичным делам, всегда можно попытаться найти нестандартный подход к разрешению спора, и если не полностью, то хотя бы частично попытаться разрешить его в пользу налогоплательщика: либо снизив сумму доначисленных налогов, либо уменьшив сумму взыскиваемого штрафа, либо доказав отсутствие умысла на совершение налогового правонарушения (что может быть актуально в свете грядущих изменений в УК РФ о порядке привлечения к уголовной ответственности за налоговые преступления) и т.п.

Комментарии и мнения

Что поможет налогоплательщику отстоять в налоговом споре «имиджевые» расходы? Аргументы «за» и «против» на примерах из судебной практики.

Исходя из правовой позиции, выработанной судами, в том числе и на высшем уровне (см., в частности Определение Конституционного суда РФ от 04.06.2007 № 320-О-П), в контексте ст. 252 НК РФ все расходы должны быть обоснованы, т. е. связаны с деятельностью, направленной на получение доходов. Однако такая связь может быть как прямой, так и косвенной. При этом некоторые расходы называют «асинхронными», поскольку их связь с доходами определить затруднительно, а подчас и просто невозможно – это относится в первую очередь к рекламным расходам, в том числе и так называемым «имиджевым».

Читать еще:  Участие в сделке посредника – как правильно оформляются счета-фактуры

Согласно Федеральному закону РФ от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Однако, даже не будучи рекламными, некоторые расходы организаций могут быть обоснованы, в том числе, и имиджем. Так, в Определении Верховного суда РФ от 27.03.2017 № 305-КГ16-18369 по делу № А40-213762/2014 был воспринят следующий аргумент налогоплательщика: что выплаты, произведенные работникам при расторжении трудовых договоров по соглашению сторон, являются экономически обоснованными, так как позволили обществу минимизировать налоговые обязательства, избежать конфликтных ситуаций и формировать положительный имидж работодателя на рынке труда.

В постановлении АС Восточно-Сибирского округа от 22.03.2018по делу № А78-13337/2016 был рассмотрен спор с налоговым органом АО «Разрез Харанорский»:

— по результатам выездной налоговой проверки инспекция пришла в том числе к выводу, что произведенные налогоплательщиком затраты на изготовление книги об освоении Апсатского угольного месторождения отнесены на расходы по рекламе неправомерно, так как не связаны с производством и реализацией продукции общества, в связи с чем налоговым органом доначислен налог на прибыль в сумме 217 200 руб.;

— однако судами было установлено, что издание книги «Северная легенда» тиражом 500 экземпляров подготовлено по заказу общества, в книге использованы фотографии из архива ОАО «Разрез Харанорский»; в книге рассказывается об Апсатском месторождении, при этом имеется указание в книге о том, что при его разработке большая роль отведена Харанорскому разрезу, из данной книги следует информация о проектах Харанорского разреза, его успехах, технологических достижениях, о работниках предприятия, о перспективах развития, что в совокупности сводится к созданию благоприятного имиджа (имиджевая реклама) общества и его положительной деловой репутации на рынке, при этом принимаемые обществом расходы на издание книги не выходят за рамки 1% от выручки общества.

Однако не всегда ссылка на имидж воспринимается судами – так, в постановлении АС Поволжского округа от 02.10.2017 № Ф06-24152/2017 по делу № А57-16026/2016 налогоплательщику было отказано в налоговом вычете НДС по приобретенному в лизинг легковому автомобилю марки MERSEDES-BENZ S63AMG 4 MATIK 2015 года выпуска, поскольку данный автомобиль фактически приобретен без намерения использовать его в хозяйственной деятельности налогоплательщика, а использовался в личных целях физическим лицом – при этом доводы налогоплательщика о приобретении указанного транспортного средства с целью создания имиджа у покупателей и продавцов и получения конкурентных преимуществ в деятельности, а также о его использовании в хозяйственной деятельности общества, предоставлении в связи с заключением договора на поиск и привлечение клиентов, были оценены судами и не нашли подтверждения.

Практически аналогичные обстоятельства были предметом рассмотрения в постановлении АС Уральского округа от 08.10.2015 № Ф09-7017/15 по делу № А60-54547/2014 – приобретённый организаций автомобиль Порше Кайен Дизель использовался исключительно в личных целях генеральным директором, при этом доводы налогоплательщика, что автомобиль приобретен для подчеркивания статуса и респектабельности общества «Торгово-промышленная группа «Уральская пеллетная компания», то есть в представительских целях, не получили понимания у судов. Более того – суд апелляционной инстанции отметил, что автомобиль использовался с целью создания личного имиджа К.Д.М., но не организации, которая осуществляла соответствующие расходы!

Александр Медведев, к.э.н.,

генеральный директор ООО «Аудит БТ»,

член Палаты налоговых консультантов, консультант по налогам и сборам I категории

Топ-5 самых интересных налоговых споров за год

В 2017 году суды подтвердили, что ФНС России вправе в порядке ведомственного контроля отменять решения нижестоящих налоговых органов без обращения налогоплательщика, а Минфин может давать разъяснения налогового законодательства. Суды также пришли к выводу, что налоговая выгода признается необоснованной, только когда налоговая экономия приводит к негативным последствиям для бюджета. Эту судебную практику эксперты назвали позитивной, но были и негативные решения судов.

Межрайонная инспекция ФНС № 7 по Костромской области провела камеральную налоговую проверку ООО «Аквамарин», в результате которой вынесла постановление о привлечении общества к ответственности. ООО «Аквамарин» было доначислено 10,8 млн руб. НДС, 473 677 руб. пеней за нарушение срока уплаты налога и 2,2 млн руб. штрафа. Кроме того, налоговая отказала обществу в возмещении 26,6 млн руб. НДС. Управление ФНС по Костромской области отменило вышеуказанное постановление, т. к. не была доказана согласованность действий общества и его контрагентов, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды. ФНС России в порядке контроля за деятельностью управления отменила решение Управления ФНС по Костромской области и оставила в силе решение нижестоящей инспекции (п. 3 ст. 31 НК). Поводом для этого послужили сведения, полученные от МВД и ФСБ, о наличии возбужденных уголовных дел. Тогда ООО «Аквамарин» обратилось в суд, но три инстанции ему отказали (№ А40-101850/2016). Верховный суд подтвердил законность этих решений (см. «Верховный суд разобрался в правилах пересмотра решений ФНС»).

«В этом деле ВС указал на возможность вышестоящего налогового органа даже в отсутствие жалобы налогоплательщика отменить решение нижестоящего органа в рамках ведомственного контроля. При этом налогоплательщик в таком случае вправе обратиться за защитой своих прав в суд. Немаловажно, что вышестоящий налоговый орган вправе реализовать свои полномочия в пределах срока, предусмотренного для проведения мероприятий налогового контроля, а именно – в пределах трех лет, исчисляемых с момента окончания контролируемого налогового периода», – пояснил юрист АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Торез Кулумбегов.

«Теперь стала возможной ситуация, при которой ФНС России вправе отменить решение УФНС субъекта об удовлетворении апелляционной жалобы налогоплательщика и оставить в силе решение инспекции о доначислении налогов и наложении штрафа», – сообщил юрист АБ «Казаков и партнёры» Алексей Аплекаев. «Таким образом, даже полное удовлетворение апелляционной жалобы налогоплательщика не является последней точкой в споре с налоговым органом, поскольку возможно возобновление казалось бы разрешенного спора по инициативе вышестоящего налогового органа. Только истечение срока на проведение выездных налоговых проверок по проверенному ранее периоду может гарантировать отсутствие претензий со стороны налогового органа», – заявила юрист АБ «Казаков и партнёры» Елена Муратова.

Юристы сошлись во мнении, что позиция ВС по этому делу имеет позитивное значение для защиты налогоплательщиками своих прав. «Тем более было издано письмо ФНС России от 11.10.2017 № СА-4-7/20486@, в силу которого эта позиция должна быть доведена до территориальных налоговых органов», – подчеркнула руководитель Налоговой и административной практики ЮФ «Варшавский и партнёры» Владлена Варшавская. «По аналогии с указанным спором налогоплательщики в случае, если решением УФНС будет поддержана позиция территориальной инспекции, могут параллельно с обращением в суд направлять дополнительно жалобу в ФНС России. Эта жалоба не будет являться классической стадией досудебного апелляционного процесса, но вместе с тем позволит озвучить свои доводы на уровне ФНС России, и в случае положительного решения добиться хорошего исхода без рассмотрения дела в суде», – считает руководитель Департамента налоговой безопасности, международного планирования и развития «КСК групп» Роман Шишкин.

ООО «Спорткар-центр»

ООО «Спорткар-центр» – официальный дилер Porsche в России – сначала напрямую арендовало автосалон у собственника, а затем стало брать это же помещение и помещение в другом построенном здании в субаренду у ООО «Бизнессодействие». Налоговая посчитала, что ООО «Спорткар-центр» могло заключить аренду напрямую с собственником, а включение ООО «Бизнессодействие» в схему арендных отношений повлекло необоснованное увеличение арендной платы. Поэтому ФНС доначислила арендатору налог на прибыль и НДС. «Налоговые органы и суды по-прежнему нередко реагируют лишь на внешние признаки налоговых злоупотреблений, такие как непонятные операции, признаки фиктивности поставщиков, не выясняя, имеются ли в действительности потери бюджета», – сетует руководитель аналитической службы «Пепеляев групп» Вадим Зарипов.

Однако ВС с налоговиками и нижестоящими судами не согласился и направил дело на новое рассмотрение (см. «Верховный суд поддержал компанию-налогоплательщика в споре с ФНС на 15 млн руб.»). Во время него суды разрешили спор в пользу налогоплательщика (№ А40-230712/2015). «Теперь можно ожидать снижения числа претензий в случае, когда все контрагенты налоги уплатили, но налоговый орган полагает, что договорные отношения могли сложиться иначе», – уверен менеджер Департамента налоговых споров ФБК Михаил Голованёв.

«Речь о необоснованной налоговой выгоде может идти только тогда, когда налоговая экономия приводит к негативным последствиям для бюджета. Подтверждение этого стало важнейшим моментом. По идее, если негативных последствий для бюджета нет, анализ взаимозависимости, экономической целесообразности и рациональности субарендных отношений становится излишним. Хотя коллегия проверила и эти второстепенные факторы, самое главное в решении высшей судебной инстанции – фиксация знака равенства между необоснованной налоговой выгодой и потерями бюджета», – считает старший юрист «Мозго и партнеры» Елена Черкасова.

АО «Флот Новороссийского морского торгового порта»

АО «Флот Новороссийского морского торгового порта» полагало, что оказываемые им в порту услуги освобождены от начисления НДС. Норма НК, регламентирующая перечень таких услуг, сформулирована достаточно широко. В то же время позиция налогоплательщика подкреплялась положительной судебной практикой и разъяснениями Минтранса. Примечательно, что Минфин соответствующие разъяснения не предоставил. Когда ФНС доначислила «флоту» НДС, пени и штрафы, он обратился в суд. Три инстанции встали на сторону налоговой. Компания подала жалобу в ВС, но тот отказался рассматривать ее. А вот КС жалобу рассмотрел и сформулировал несколько ключевых выводов (№ 34-П). Во-первых, новое судебное толкование НК не должно действовать с обратной силой в отношении других налогоплательщиков, если оно ухудшает их положение. Добросовестный налогоплательщик, действуя в условиях предоставленного ему «благоприятного» налогового режима, не может предвидеть негативное изменение судебной практики, поэтому соответствующее доначисление налога должно соотноситься с периодами, в которые действовало разное толкование. Во-вторых, КС подтвердил обязанность Минфина и ФНС давать разъяснения налогового законодательства. Запросы к ним не могут переадресовываться другим ведомствам, а специфичные случаи Минфин и вовсе должен выяснять самостоятельно в рамках системы межведомственного взаимодействия (см. «КС запретил использовать решения ВС для ухудшения положения налогоплательщика»).

Читать еще:  Состав прямых и косвенных расходов в учетной политике зависит не только от усмотрения налогоплательщика

«На практике приходится сталкиваться с тем, что НК содержит множество положений с широкой формулировкой, толкование которых судами меняется время от времени. Важно, что позиция КС универсальна и позволяет защитить добросовестного налогоплательщика в случае внезапного изменения судебной практики», – отметила юрист ЮБ «Мозго и партнеры» Ольга Насонова. «Постановление КС внесло ясность, стоит ли ссылаться на отказные определения в обоснование своей позиции», – заявил Голованёв.

ООО «Континентал Тайрс Рус»

ООО «Континентал Тайрс Рус» предоставляло своим покупателям (розничным продавцам) значительные отсрочки по оплате товара, притом что расчеты с поставщиками происходили на регулярной основе. Для покрытия образующегося кассового разрыва налогоплательщик привлекал займы от зарубежной материнской компании. Налоговая сочла это нарушением, суды с ней согласились (№ А40-251161/2015). Они пришли к выводу, что налогоплательщик не имел экономических причин для привлечения заемных средств, а целью получения кредитов от иностранного аффилированного лица был систематический вывод денег за рубеж (см. «Суды сочли нецелесообразным привлечение дочерних займов для покрытия кассового разрыва»).

«Оценку деловой цели суды подменили оценкой целесообразности действий налогоплательщика и тем самым грубо вмешались в его работу. Займы привлекались для покрытия кассовых разрывов, объективно возникающих в связи с предоставлением отсрочек независимым дилерам. Это опасный прецедент недопустимого вмешательства налоговых органов и судов в принятие компаниями управленческих решений, а также попытка девальвировать определение КС № 320-О-П», – считает Зарипов. «Это дело подтверждает постепенно складывающийся негативный подход к оценке структур, связанных с привлечением заемных средств от аффилированных компаний. Уверен, такой подход сохранится и в 2018 году», – заявил партнер, руководитель практики разрешения налоговых споров в России Ernst & Young LLC Алексей Нестеренко.

ООО «Аукционная компания Союзпушнина»

ООО «Аукционная компания Союзпушнина» перечисляло дивиденты кипрской компании. ФНС решила, что кипрская компания является кондуитом, не осуществляет реальной экономической деятельности, а перечисление дивидендов носит транзитный характер. По мнению налоговой, такая схема использовалась обществом в целях применения пониженной налоговой ставки, поскольку между Россией с Кипром заключено соответствующее двустороннее соглашение. Арбитражный суд города Москвы и 9-й арбитражный апелляционный суд согласились с мнением ФНС. Суды посчитали, что компания должна не только указать реального бенефициара и подтвердить его статус, но и представить достаточные доказательства перечисления денег именно физическому лицу. В противном случае, если деньги до бенефициара в силу разных причин не дошли, то и права на применение льготной ставки у налогоплательщика не имеется (№ А40-73573/17).

«Примечательным в этом деле является тот факт, что компания «АК «Союзпушнина» и ее юристы скорректировали довольно распространенную в налоговых спорах тактику по доказыванию самостоятельности компаний, получающих дивиденды, и наличию у них полномочий по распоряжению полученным доходом. Они уже по сути не спорили с тем фактом, что промежуточная кипрская компания является технической компанией. Они пытались доказать, что фактическим получателем дохода является физическое лицо – налоговый резидент РФ, в силу чего должна подлежать применению ставка НДФЛ в размере 9%», – объяснил руководитель проектов Бюро присяжных поверенных «Фрейтак и Сыновья» Кирилл Данилов.

ФНС заставляет бизнес платить за чужую «реальность»

В последнее время налоговые органы активизировали работу по проверке реальности осуществленных налогоплательщик ами операций, пристально изучая как деятельность непосредственных контрагентов компаний, так и всю цепочку поставщиков товаров/услуг при ее наличии. Многие предприятия до сих пор не понимают, как можно себя обезопасить, так как четких критериев оценки контрагентов на предмет их «реальности» не существует. А сами налоговики подчас даже не объясняют суть претензий.

Без должной «осмотрительност и»

Доначисления по налогам угрожают компаниям даже при отсутствии претензий к непосредственном у контрагенту налогоплательщик а. Все чаще им приходится отвечать за контрагентов своих поставщиков и даже за контрагентов третьего звена и далее по цепочке. При этом основной довод налоговиков в такой ситуации – непроявление компанией должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Необходимо отметить, что понятие «должная осмотрительность » до сих пор не нашло свое отражение в действующем законодательстве , следовательно, отсутствуют и какие-либо критерии его оценки. В то же время как сложившаяся судебная практика, так и разъяснения контролирующих органов (Минфин, ФНС) под проявлением должной осмотрительности при выборе контрагента понимают предшествующие заключению договора мероприятия по анализу правоспособности и репутации юридического лица исходя из сведений, имеющихся в открытом доступе, а также запрос таких документов, как копии выписок из ЕГРЮЛ, решения учредителей о назначении (продлении полномочий) генерального директора, свидетельства о регистрации, о постановке на учет и пр.

Действительно, имеющиеся на сегодняшний день электронные сервисы сайта ФНС России позволяют проанализировать определенный блок информации, например, нахождение компании по «массовому адресу» или в стадии реорганизации, ликвидации, включение руководителей организации в реестры дисквалифицирова нных лиц или «массовых директоров» и т. д. Существуют также платные ресурсы, предоставляющие информацию о финансовом состоянии организаций (в т. ч. в виде бухгалтерской отчетности и финансового анализа).

В то же время вся находящаяся в общем доступе информация, к сожалению, не может гарантировать, что у контрагента отсутствуют сомнительные финансовые операции, либо что генеральный директор не заявит о своем номинальном участии в управлении компанией. Все подобные проблемы, как правило, всплывают на этапе выездных налоговых проверок и становятся известными благодаря мероприятиям налогового контроля, проведенным налоговыми органами, которые обладают большими возможностями по получению информации, в первую очередь от банков, а также в рамках допросов руководителей и сотрудников контрагентов.

Однако если претензии к контрагентам – дело привычное, то прошлогодним новшеством стало доначисление налогов по заключенным сделкам без описания сути претензий как в акте выездной налоговой проверки, так и в вынесенном на его основании решении. В одном из судебных споров, рассмотренных в конце 2016 года, имела место следующая ситуация: у налогоплательщик а было заключено несколько договоров с контрагентом; по ряду договоров расходы были признаны налоговыми органами обоснованными, по ряду договоров – нет, а по остальным договорам полностью отсутствовало какое-либо описание сути претензий; факт непризнания расходов по данным договорам возможно было установить исключительно путем математических расчетов исходя из итоговой суммы доначислений, отраженных в резолютивной части акта/решения, вынесенных по результатам налоговой проверки.

Возражения не принимаются

Подобный подход, как считают многие эксперты, является грубейшим нарушением норм действующего налогового законодательства . Так, согласно положениям Налогового кодекса РФ (статьи 100, 101) в акте налоговой проверки и решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства. Кроме того, решение должно обязательно содержать доводы, приводимые проверяемым налогоплательщик ом в свою защиту, и результаты проверки этих доводов. Следовательно, решение о привлечении налогоплательщик а к налоговой ответственности возможно только за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Налогового кодекса, предусматривающи х данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Таким образом, в соответствии с действующим налоговым законодательство м недопустимо доначисление налогов и привлечение к ответственности без соответствующего мотивированного и документального обоснования, отраженного в акте и решении, вынесенных по результатам налоговой проверки. Указанный вывод закреплен пунктом 78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57, а также подтверждается сложившейся практикой федеральных арбитражных судов.

Кроме того, Конституционный суд РФ в п. 2.2. Определения от 12.07.2006 № 267-О отметил следующее: «Налогоплательщи к вправе предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, подтверждающими декларируемые налоги, то у налогового органа нет сомнений в правильности уплаты налогов. Иное означало бы нарушение принципа правовой определенности и вело бы к произволу налоговых органов».

В рамках рассматриваемого судебного разбирательства налоговики не отрицали факт отсутствия обоснования произведенных доначислений в акте/решении. Суды, в свою очередь, в качестве обоснования законности подобных действий налоговых органов единогласно указали, что раз к этому контрагенту в принципе есть какие-либо претензии по другим договорам, то и по этим, не исследованным в рамках налоговой проверки, доначисления правомерны. Довод налогоплательщик а о том, что часть расходов по взаимоотношениям с данным контрагентом была признана обоснованной, претензии по проявлению должной осмотрительности могут предъявляться в целом к контрагенту, а не в разрезе каких-то отдельных договоров с ним, были оставлены без внимания арбитражными судами всех трех инстанций.

Возможность представить свои возражения относительно претензий налоговиков является одной из основных гарантий защиты налогоплательщиком своих законных прав. Если подобная судебная практика закрепится и получит широкое распространение, то это может повлечь серьезные злоупотребления со стороны фискальных органов: во-первых, можно будет просто доначислять суммы налогов только лишь при наличии претензий к контрагенту без установления реальности заключенных сделок и фактических обстоятельств их совершения, а во-вторых – осуществлять такие доначисления без какого-либо обоснования в акте/решении, что лишает налогоплательщик а права на представление своих возражений.

Читать еще:  Несколько арендованных помещений могут быть одним торговым залом

По сути это будет означать, что выяснением фактических обстоятельств совершения налогового правонарушения вместо налоговиков должен заниматься суд в рамках судебной стадии обжалования результатов налоговых проверок. Помимо того, что подобный подход полностью противоречит всему действующему законодательству , так это еще и в принципе невозможно с учетом загруженности судов, процессуальных сроков на рассмотрение дела, а также отсутствия у суда ресурсов для установления всех обстоятельств, которые должны устанавливать налоговики. Такая тенденция представляется крайне негативной и однозначно идет вразрез с повсеместно декларируемыми принципами прозрачности и законности деятельности фискальных органов, совершенствовани я подходов к проведению налоговых проверок, направленных на выстраивание эффективного взаимодействия с налогоплательщик ами, что в конечном счете должно способствовать решению задачи по повышению собираемости налогов.

Как быть, если поставщик оказался недобросовестным: советы практикующего налогового юриста

Столичные налоговые юристы утверждают: в этом году в Москве и области в подавляющем большинстве судебных споров о недобросовестных контрагентах побеждают инспекции. Ранее мы писали о том, каким образом компании и предприниматели могут обезопасить себя еще на стадии заключения сделки. А в настоящей статье генеральный директор юридической фирмы «Джей-компания» Сергей Семешкин расскажет, что делать налогоплательщикам, которых уже оштрафовали из-за «проблемных» поставщиков.

Основное доказательство налоговиков — свидетельские показания лже-директора

Если предприятие-поставщик не отчитывается перед ИФНС и не платит налоги, то страдают в первую очередь его клиенты. В том числе и те, кто даже не догадывался о недобросовестности своего контрагента. Происходит это так: во время проверки налоговики обнаруживают, что один из поставщиков неблагонадежен. Тогда ревизоры вызывают человека, который по данным ЕГРЮЛ числится руководителем данной фирмы-партнера, и опрашивают его. Чаще всего директор заявляет, что название возглавляемой им организации слышит впервые, и никаких документов не подписывал. Более того, многие лже-руководители, по их словам, потеряли свои паспорта, и «кто-то ими воспользовался».

Налоговики заносят это в протокол и объявляют, что проверяемое предприятие не проявило должной осмотрительности при выборе поставщика. На этом основании аннулируют расходы, вычет «входного» НДС, и штрафуют по статье 122 НК РФ. При этом фискалов не заботит, что никаких иных доказательств, кроме свидетельских показаний, у них нет. В такой ситуации налогоплательщику остается лишь самому подготовить грамотные аргументы в свою защиту.

На недобросовестного поставщика следует пожаловаться в милицию

Обычно налогоплательщики оспаривают решение по проверке в вышестоящем налоговом органе, затем в суде. Мы рекомендуем сделать еще и промежуточный шаг: перед обращением в арбитраж написать заявление в правоохранительные органы. Форма такая же, как в случае любого другого преступления (например, ограбления). В заявлении сообщить о том, что неизвестное лицо подписало документы от имени компании-поставщика, чем нанесло ущерб покупателю. А также попросить найти человека, поставившего свой автограф на договоре, и привлечь его к ответственности. Возможно, милиционеры и впрямь отыщут виновника, ведь у сотрудников ОВД есть возможность установить, кто управлял расчетным счетом недобросовестной организации-контрагента.

Надо сделать так, чтобы налоговики тоже проходили по уголовному делу

Кроме того, при обращении в милицию следует назвать еще одного виноватого — ИФНС, где зарегистрирован «проблемный» продавец. Действительно, у налоговиков есть полномочия контролировать действия по созданию юридических лиц и открытию банковских счетов. Цель контроля — не допустить, чтобы хозяйственные операции совершались без ведома лиц, указанных в ЕГРЮЛ. Однако инспекции не только не принимают превентивных мер, но отказываются делать что-либо, даже когда их информируют об уже свершившихся фактах.

Приведу пример. В одном из налоговых споров, где мы представляли интересы организации-покупателя, в арбитраж вызвали директора фирмы-поставщика. Выступая в качестве свидетеля, он сообщил, что еще несколько лет назад с удивлением узнал о своей должности руководителя. Тогда же он заявил в инспекцию, что фактически директором не является, и попросил разобраться в ситуации. Налоговики должны были заблокировать счет предприятия и выяснить, кто же на самом деле заключает сделки от имени фиктивного руководителя. Но инспекторы не предприняли никаких мер. В результате недобросовестный поставщик продолжал безнаказанно действовать, а пострадала вполне благонадежная организация.

Отстаивая свои интересы, компания-покупатель может попробовать призвать к ответственности налоговиков за их бездействие. Теоретически это возможно, так как постановление о возбуждении уголовного дела утверждается прокуратурой. А она вправе дать предписание органу или лицу, виновному в причинении ущерба, об устранении нарушения. Другими словами, инспекцию могут обязать самостоятельно проводить мероприятия по выявлению «неустановленных лиц», подписывающих документы вместо зарегистрированных в реестре руководителей.

Но даже если этого не произойдет, налогоплательщик не останется в проигрыше. Независимо от своего исхода уголовное дело будет хорошим подспорьем во время предстоящего арбитражного спора с инспекцией. К тому же оно поможет отвести уголовную ответственность от директора «пострадавшей» компании.

О чем ходатайствовать в арбитраже

Теперь пришло время оспорить решение по налоговой проверке в арбитражном суде. Основная задача налогоплательщика — убедить судей, что показания лже-руководителя поставщика не говорят о недобросовестности компании-покупателя. Цель, очевидно, будет достигнута в случае, когда договор подписан новым директором, тогда как показания давал прежний глава фирмы. Такое возможно, если на предприятии произошла смена руководителя, но налоговый орган об этом не извещен, и в реестре юридических лиц значатся устаревшие сведения. Получается, что проверяющие опрашивают того директора, который проходит по их документам, хотя на самом деле он давно переизбран. Причем его преемник подписывает договоры с полным основанием, поскольку его полномочия не зависят от факта уведомления ИФНС.

К сожалению, налоговики при проверке не интересуются, является директор бывшим или действующим. Поэтому изучать данный вопрос придется налогоплательщику. Для этого в рамках арбитражного процесса он должен ходатайствовать об истребовании регистрационного дела поставщика. Если окажется, что опрашиваемое лицо уже не занимает должность руководителя, то его показания не будут являться доказательством недобросовестности компании-покупателя.
Кроме того, нельзя исключать, что директор при опросе говорит неправду. Будучи лицом заинтересованным, он может и не признаться, что на договорах стоит его автограф. Подтвердить, либо опровергнуть его слова можно лишь при помощи почерковедческой экспертизы. Ходатайствовать о ее проведении должен именно налогоплательщик, потому что ИФНС этого обычно не делает. Даже если суд отклонит ходатайство, вышестоящие инстанции, возможно, учтут, что данный вопрос не исследован, и не подтвердят решение, положительное для инспекции. Но следует иметь в виду: просить об экспертизе почерка целесообразно только в случае, когда подпись свидетеля похожа на подпись, стоящую в первичных документах. При отсутствии сходства нужно признать, что директор, скорее всего, говорит правду.

В суде необходимо доказать, что сделка фактически состоялась

Чтобы отстоять свое право на вычет НДС и расходы, покупателю обязательно нужно продемонстрировать судьям реальность сделки. Проще говоря, рассказать, (и подтвердить документально) где сейчас находится и как используется товар, полученный от сомнительного продавца. Например, назвать адреса объектов, на которых установлены температурные датчики определенной марки, закупленные у поставщика.
Сразу оговоримся — сегодня такие доводы крайне редко производят на судей впечатление. И, тем не менее, о реальном характере сделки следует заявить, чтобы данные аргументы фигурировали в тексте судебного постановления. Велика вероятность, что в ближайшем будущем Конституционный суд решит: нельзя привлекать покупателя к налоговой ответственности на основании одних только показаний руководителя фирмы-поставщика. И тогда судебные дела, выигранные налоговиками, можно будет пересмотреть. Тут и пригодится реальность сделки, которая очевидно станет решающим доводом в пользу налогоплательщика. Добавим, что подобные прецеденты уже случались в судебной практике. Так, в 90-е годы московские инспекторы выигрывали все споры о незаконном введении в столице налога с продаж. Потом появилось положительное для плательщиков определение КС РФ, и большинство решений удалось изменить «задним числом».

От редакции

Мы изучили самую свежую арбитражную практику по данному вопросу и выяснили, что компании-покупатели проигрывают арбитражные дела из-за «проблемных» контрагентов не только в Москве и области, но и в большинстве других округов. В частности, судьи Западно-Сибирского округа пришли к выводу, что «субъект предпринимательской деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность при выборе контрагентов по договору…». Соответственно, налогоплательщику отказали в праве на вычет НДС (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.09.09 № Ф04-5155/2009(13390-А46-34)). В другом округе — Поволжском — суд исходил из того, что «заявитель был свободен в выборе партнеров и должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений». Данное дело также проиграно налогоплательщиком (постановление ФАС Поволжского округа от 08.09.09 № А65-26375/07). Аналогичные вердикты принимают федеральные арбитражные суды Центрального, Восточно-Сибирского и Дальневосточного округов.
Но в трех округах — Северо-Западном, Центральном и Северо-Кавказском — суды лояльны к налогоплательщикам. Здесь показания лже-директоров, как правило, не принимаются в качестве допустимого доказательства (см, например, постановления ФАС Центрального округа от 02.09.09 № А14-11246/2008 360/28, ФАС Северо-Западного округа от 18.09.09 № А56-40001/2008, ФАС Северо-Кавказского округа от 29.06.09 № А53-11151/2008-С5-37).

Ссылка на основную публикацию
Adblock
detector